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天使与魔鬼一线之隔股权众筹与非法集资法律解读

发布时间:2020-02-03 07:19:06 阅读: 来源:PBT厂家

非法吸收公众存款罪的客体的国家的存款管理秩序,即国家对吸收公众存款实行的特许经营制度;在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为;其主体是一般主体,包括自然人和单位;主观方面表现为故意,并且行为人不能具有非法占有存款的目的。

文/鬼亥(微信:dzbzc001)

股权众筹,是一种新型的投融资行为,可以让每个人都参与商业项目的天使轮投资,成为股东。而非法集资,虽然也是募集资金,却带有魔鬼般邪恶的特性,如未经有关部门的批准,向不特定的社会公众募集,以高回报为诱惑,带有诈骗性质等等。这就像一对双胞胎,成长轨迹的迥异造就了不同的宿命,一个成了散播大爱的天使,另一个却成了为祸人间的恶魔。然而,又有这么一句话,天使与恶魔只在于一念之差。相对的,股权众筹和非法集资也只是一线之隔,而这条线就是法律的底线。实际上,非法集资包含的情况比“股权众筹”可能遇到的法律问题范围要大的多。作为东之贝股权众筹的创始人员给想做股权众筹或者自众筹中小企业普及一下,做股权众筹如何从法律上,规避非法集资的风险。

一、股权众筹的政策法规及解读

(一)《私募股权众筹融资管理办法(试行)》中的一些重要规定

1.第六条规定股权众筹平台应当在证券业协会备案登记,并申请成为证券业协会会员。

解读:这条规定也就是说,现在大家不是一窝蜂地成立各种众筹平台吗?你要想开展股权众筹融资,那就必须到我证券业协会这里来签个到,接受我的监管,否则都是不合规的。

2. 第七条规定股权众筹平台应当具备下列条件:

(1)在中华人民共和国境内依法设立的公司或合伙企业;

(2)净资产不低于500万元人民币;

(3)有与开展私募股权众筹融资相适应的专业人员,具有3年以上金融或者信息技术行业从业经历的高级管理人员不少于2人;

(4)有合法的互联网平台及其他技术设施;

(5)有完善的业务管理制度;

(6)证券业协会规定的其他条件。

解读:这些规定就是股权众筹平台的准入条件,每条都讲的很清楚,就是说,你想做股权众筹,那你就得一条条对着符合这些规定,不然我就判你违规。

3. 第八条规定了股权众筹平台应该履行的责任:主要包括督促投融资双方;投融资双方实名认证;项目合法性的审核;防止欺诈行为;设立专户管理募集资金;持续进行众筹知识教育和风险教育等等

解读:股权众筹平台不是仅仅是一个募集资金的平台,必须维护法律的尊严,维护投资者和融资方的合法权益做出最大的努力。

4.第十二条规定了融资方的发行方式是禁止公开发行或者变相公开方式,不得向不特定对象发行,并且融资企业的股东人数累计不得超过200人。

解读:这条是股权众筹区别于非法集资非常关键的规定,虽然股权众筹平台在互联网上面对的是社会大众,但是在众筹融资的时候只能采取非公开的方式,面向符合法律规定的特定的投资者进行融资,而且最终成立的融资企业的股东不得超过200个。将自己牢牢绑定在这样的约束范围之内,就不会轻易触碰非法集资的地雷。

5. 第十四条规定了私募股权众筹的投资者的必须具备的若干条件:投资单个融资项目的最低金额不低于100万元人民币的单位或个人;社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金,以及依法设立并在中国证券投资基金业协会备案的投资计划;净资产不低于1000万元人民币的单位;金融资产不低于300万元人民币或最近三年个人年均收入不低于50万元人民币的个人。上述个人除能提供相关财产、收入证明外,还应当能辨识、判断和承担相应投资风险。

解读:这条规定换句话其实就是说“股权众筹”不是你想玩就能玩的。与股票市场不同,它不是一款“全民游戏”,只有具有一定闲钱的人,识别、判断、承受能力较高的人才给你进这个圈子。这条规定也让股权众筹与非法集资的区别变得显而易见,非法集资才不管你钱多钱少,更不会管你风险意识和承担风险能力(被忽悠的对象越没有风险意识,对他们实施犯罪才越有利)。

6.《办法》第四章对股权众筹平台的备案登记作出了详细规定。很详细,依照规定去证券业协会办理即可。

7.第22条规定股权众筹平台应当在众筹项目自发布融资计划书之日起5个工作日内将融资计划书报备案。

解读:这条就是指不是在自家平台上发布融资计划就好了,你得去中证资本市场发展监测中心备案,这样才能做到有据可查。

(二)《政府工作报告》

开展股权众筹融资试点写入《政府工作报告》,修改说明提到:报告第三部分“把改革开放扎实推向纵深”中,围绕服务实体经济推进金融改革一段,增加“开展股权众筹融资试点”。

解读:政府高层更多考虑到国内经济的增长压力,中小企业融资难是一个大问题,开展股权众筹融资试点,建立多层次资本市场,符合当前经济形势。虽然目前法律法规尚不成体系,但可以肯定的是政府是鼓励支持的。

二、非法集资的法律规定及解读

最高人民法院审判委员会第1502次会议通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》的主要内容是针对《刑法》“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”的适用进行了具体的界定,既延续了以往的司法立场,也有新的弹性变化。“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”在界定和裁决上都与股权众筹可能产生一点碰撞,股权众筹的具体操作是否违背法律法规的相关规定。因此东之贝认为对这两个罪名进行详细解释很有必要。

1 关于非法吸收公众存款罪

(1)《刑法》第176条:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上,五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

解读:非法吸收公众存款罪的客体的国家的存款管理秩序,即国家对吸收公众存款实行的特许经营制度;在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为;其主体是一般主体,包括自然人和单位;主观方面表现为故意,并且行为人不能具有非法占有存款的目的。上面的一些专业术语可能让人摸不着头脑,其实大意很简单,就是单位或个人故意地吸收社会大众的存款,你没资格去做吸收公众存款的事情,硬要这么做的话,就给你扣一个“破坏了国家吸收公众存款的体系和制度”。

(2)《刑法》第176条没有对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为作出具体界定。1998年,国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第二款对这两种行为作出了规定。“所谓非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所谓变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款相同,即都是还本付息的活动。”

解读:其实就是稍微具体了一点,刑法里所表达的没资格其实是指未经中国人民银行批准,主体资格不合法,不合规矩其实就是“向不特定对象吸收存款”。但是该规定还是过于抽象,操作性不强。

(3)《解释》第一条对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”作出了较为具体的界定,即“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

解读:该规定除了强调行为主体资格的违法性之外,还具体强调了手段的公开性、还本付息的多样性和公众的不特定性。该条第二款还就“公众”作了特别的除外,即“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”也就是说,“社会公众”不是单纯的人数概念,行为主体与对象之间的社会联系也是需考虑的重点,以排除亲友、同事之间的帮助或互助互利性行为。

(4)《解释》第二条还结合以往的审批实践,对属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的典型行为进行了列举,这里就不赘述了。

2. 关于集资诈骗罪

(1)《刑法》第192条规定,“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

解读:这是刑法关于集资诈骗罪的规定。集资诈骗罪在客观方面与非法吸收公众存款罪有很多相似性,其核心区别是在主观方面。非法吸收公众存款罪在主观上不具有非法占有资金的意图;集资诈骗罪在主观上表现为将资金非法占为己有的意图。

(2)《解释》第四条第一款进一步明确规定,“以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。”第四条第二款将使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,认定为“以非法占有为目的”:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞家破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,《解释》认为应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

解读:以上规定其实就是解决如何确定集资诈骗的行为的,不然仅仅依据刑法的规定,是没办法具体操作的。

总结一下,虽然股权众筹与非法集资仅存在一线之隔,但只要严格遵守法律法规的要求,非法集资的恶魔是没法将股权众筹推向堕落的深渊的。在东之贝上线的股权众筹项目,很多企业都想过要做自众筹,发展自己的朋友来投资,但是众筹方案和汇报想法都是具有非法集资风险的。其实中小企业考虑的是众筹融资成本问题,为了避免股权众筹的佣金才会想做自众筹,其实大可不必,东之贝众筹都是免费为企业做股权众筹的,好项目还会推荐给投资人,没有任何的融资成本,还能扩大营销宣传。

最后还是提醒中小企业和投资人,做股权众筹或投资股权众筹,一定要选择正规的股权众筹平台,不要陷入急功近利的非法集资的。

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